Um Zahlungsschwierigkeiten und drohende Insolvenzen von Geschäftspartnern frühzeitig zu erkennen und sich somit die Möglichkeit zu erhalten, seine Forderungen abzusichern, sollten die Aktivitäten des Gegenübers im Blick behalten werden. Neben den offensichtlichen Anzeichen, die im Zweifel dann auch von Ihren Konkurrenten gesehen werden, wie schon laufende Vollstreckungsmaßnahmen und das Nicht- oder zu späte Bezahlen von Rechnungen, ist es sinnvoll, schon auf kleine Anzeichen und Vorreiter zu achten.

Auch das plötzliche, volle Ausnutzen des Zahlungsziels und das Nichtnutzen von Skonti können Anzeichen sein. Weitere Vorzeichen können zum Beispiel der Verlust von Marktanteilen, Kunden, die verstärkt zur Konkurrenz wechseln, eine neue Bankverbindung oder der Verkauf von wesentlichem Anlagevermögen sein. Oft ist die Geschäftsführung dann auch nicht mehr oder nur schwer erreichbar. Das Werben mit extrem hohen Rabatten und besonders günstigen Angeboten gibt ebenfalls ein Hinweis auf mögliche unternehmensinterne Schwierigkeiten.

Eindeutige Indikatoren sind Verluste im operativen Geschäft, die nicht mehr finanziert werden können, das Fehlen von Eigenkapital oder das Abwandern gut qualifizierter Arbeitnehmer wegen besserer Bedingungen bei der Konkurrenz.

Mögliche Ursachen können auch außerhalb des Unternehmens liegen. So können sich die gesetzlichen Rahmenbedingungen verändern, neue Konkurrenten treten in den Markt ein und bringen technischen Fortschritt ein oder ein bedeutender Geschäftspartner muss Insolvenz anmelden. Die Früherkennung der Anzeichen ist entscheidend. Der Jahresabschluss sollte stets analysiert und die Geschäftsstruktur überprüft werden.

Eine Unternehmensinsolvenz liegt vor, wenn wenigstens einer der nachfolgenden Insolvenzgründe für eine Insolvenzeröffnung gegeben ist. Ein Grund ist Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO), wenn der Schuldner nicht mehr in der Lage ist, aus seinem Vermögen die anfallenden Verbindlichkeiten zu zahlen. Wenn also die fälligen Zahlungspflichten die aktuellen Geldmittel übersteigen. Ein weiterer Grund ist die drohende Zahlungsunfähigkeit (§18 InsO), hier darf nur der Schuldner den Antrag stellen, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. Dritter Grund ist die Überschuldung (§ 19 InsO). Diese liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt.

Das Verfahren wird auf Antrag des Schuldners oder eines Gläubigers eingeleitet. Es wird geprüft, ob genügend Vermögen vorhanden ist, um zumindest die Verfahrenskosten zu decken. Ist das nicht der Fall, wird der Antrag auf Verfahrenseröffnung abgewiesen, § 26 Abs. 1 InsO.

Der Schuldner kann nicht mehr über sein Vermögen verfügen oder dieses verwalten. Er gibt alle Befugnisse an den Insolvenzverwalter ab (§ 80 Abs. 1 InsO). Verfügt er dennoch nach Insolvenzeröffnung, sind diese Verfügungen nach § 81 Abs. 1 S. 1 InsO unwirksam. Einen herausgegebenen Gegenstand (bewegliche Sache) kann der Insolvenzverwalter wieder herausverlangen (§ 985 BGB) und Forderungen, die vom Schuldner abgetreten wurden, kann der Verwalter weiterhin vom Drittschuldner fordern. Nach § 83 Abs. 1 S. 3 InsO ist dem anderen Teil die Gegenleistung aus der Insolvenzmasse zurückzugewähren, zumindest soweit die Masse durch die Gegenleistung bereichert war. Ein gutgläubiger Erwerb von zur Insolvenzmasse gehörenden Forderungen ist nicht möglich, es besteht kein Schutz des guten Glaubens bei dem Erwerb von beweglichen Sachen.

Bei Bestehen beiderseitiger Verträge mit einem Unternehmen, über das ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde, dient es dem Schutz der Gläubigerinteressen, dass dem Insolvenzverwalter zumeist ein Wahlrecht nach §§ 103 ff. InsO zusteht, diese Verträge fortzuführen oder zu beenden. Wurde der Vertrag allerdings von beiden Seiten bereits vollständig erfüllt, ändert auch eine spätere Verfahrenseröffnung nichts.

Ist der Insolvenzgläubiger in Vorleistung gegangen, bleibt ihm nur, im Rahmen des Insolvenzverfahrens seine Ansprüche geltend zu machen und sich mit der Quote (prozentualer Anteil der Gläubiger an der Insolvenzmasse) abzufinden. Wer in Vorleistung geht, muss dieses Risiko tragen. Besteht der Anspruch des Gläubigers aus einer Forderung, die nicht auf Geld, sondern z.B. auf Herausgabe eines bereits bezahlten Gegenstands gerichtet oder deren Wert unbestimmt ist, wird der Wert zum Zeitpunkt des Eröffnungs-verfahrens geschätzt (§ 45 InsO). Hat der Schuldner bereits vor Verfahrenseröffnung an den Gläubiger geleistet, kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners die Gegenleistung einfordern. Er hat aber auch das Recht, die Leistung des Schuldners nach § 129 InsO anzufechten und so Handlungen zu widerrufen, die die Einheit der Gläubiger schlechter stellen. Dies gilt zurückreichend bis vor den Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung. (Siehe dazu unter Insolvenzanfechtung)

Hat zum Eröffnungszeitpunkt keiner der Vertragspartner seine geschuldete Leistung vollständig erbracht (mangelhafte Erfüllung ist nicht ausreichend), sind im Gesetz zwei Lösungsmöglichkeiten vorgesehen: Beiderseitige Erfüllung oder Nichterfüllung des Vertrags. Das Wahlrecht liegt dabei nach § 103 InsO beim Insolvenzverwalter, welcher nur nach Vorteilen für die Masse entscheidet. Wählt er Erfüllung durch beide Seiten des Vertrags, erhält der Gläubiger einen gesicherten Anspruch aus der Insolvenzmasse und braucht sich nicht mit der Quote zufrieden zu geben. Sind bereits Teilleistungen erfolgt, hat der Insolvenzgläubiger bezüglich dieser Teilleistungen auch nur den Anspruch einer bloßen Insolvenzforderung. Erst der noch zu leistende, restliche Teil begründet eine Masseverbindlichkeit.

Je nachdem, wann eine Forderung begründet worden ist, ist nach Insolvenzgläubigern (Begründung vor Insolvenzeröffnung) oder Massegläubigern (Begründung anlässlich oder während des Verfahrens) zu unterscheiden. Die Insolvenzgläubiger stellen dabei den deutlich größeren Anteil dar. Die Gläubigergleichbehandlung ist ein elementarer Grundsatz im Insolvenzrecht, daher werden alle Insolvenzgläubiger mit derselben Quote im Verhältnis zur Höhe ihrer Forderungen befriedigt. In den meisten Fällen deckt die quotale Befriedigung aber nicht ansatzweise die ursprüngliche Forderung ab.

Das Schließen neuer schuldrechtlicher Verträge mit dem Schuldner während des laufenden Verfahrens ist zwar möglich, begründet aber weder einen Insolvenz- noch einen Masseanspruch. Die Insolvenzmasse soll gem. § 38 InsO nur der Befriedigung der persönlichen Gläubiger dienen, die zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen Anspruch haben. Es genügt dazu, dass die schuldrechtliche Grundlage des Anspruchs vor Eröffnung des Verfahrens entstanden ist. 

Schließt der Schuldner in der Insolvenz noch neue Verträge ab – die Begründung neuer schuldrechtlicher Verpflichtungen bleibt ihm erlaubt, tatsächlich Verfügen darf er aber nicht mehr – bleibt zur Einforderung des Anspruchs nur die Vollstreckung in das insolvenzfreie Vermögen des Schuldners, was bei Unternehmen regelmäßig ins Leere laufen wird. Zur Auskunft, wann die Insolvenzreife eingetreten ist, ist der Insolvenzverwalter indes nicht verpflichtet.

War die Antragspflicht des Schuldnerunternehmens bereits gegeben, sind die Neugläubiger allerdings bessergestellt als jene, deren Ansprüche bereits vor Insolvenzreife entstanden sind. Sie können das volle negative Interesse geltend machen und sich damit so stellen, als wären sie nie in Vertragsbeziehungen mit dem insolventen Unternehmen getreten. Sogar der entgangene Gewinn (§ 252 BGB) kann unter bestimmten Umständen verlangt werden. Die Neugläubiger können ihre Forderungen selbstständig im Klagewege geltend machen.

Bei Insolvenzeröffnung wird durch das Insolvenzgericht ein Insolvenzverwalter bestimmt, welcher geeignet ist, die Insolvenz am zielführendsten durchzuführen. Es muss sich um eine unabhängige dritte Person handeln, die zu Schuldnern und Gläubigern keine engen Verbindungen hält. In der ersten Gläubigerversammlung nach Bestellung des Insolvenzverwalters können die Gläubiger mit der notwendigen Stimmen- und zusätzlich auch erforderlichen Kopfmehrheit (um Großgläubigern nicht alleinige Handlungsmacht zu ermöglichen) einen neuen Insolvenzverwalter wählen, welcher vom Gericht bestellt werden muss. Es gehört zu den Aufgaben des Insolvenzverwalters, die Insolvenzmasse nach den Vorgaben der Gläubigerversammlung zu verwalten, zu bereinigen und zu verwerten. Dazu gehört die Aussonderung von Gegenständen aus der Masse, die nicht im Eigentum des Schuldners stehen. Er stellt auch die Insolvenztabelle mit den angemeldeten Forderungen der Gläubiger zu einer Gesamtsumme zusammen.

Verstößt der Insolvenzverwalter im Rahmen seines Amtes gegen seine Pflichten, kann dies nach § 60 InsO eine persönliche Haftung des Verwalters begründen. Jeder Beteiligte, der durch die Pflichtverletzung betroffen war, kann dann Schadensersatz fordern (§ 60 InsO). Zu unterscheiden ist dabei einerseits nach Individualschäden, beispielsweise wenn ein Gläubiger bei der Masseverteilung übersehen worden ist. Werden andererseits alle Insolvenzgläubiger vom Verwalter gleichermaßen geschädigt, zum Beispiel wenn dieser einen Massegegenstand unter Wert veräußert, liegt ein Gesamtschaden vor. 

Die Ansprüche daraus werden jedoch nur im Insolvenzverfahren im Rahmen der Gesamtliquidation durch einen eventuell neu eingesetzten Verwalter, sonst durch einen Sonderverwalter, geltend gemacht. Die persönliche Haftung des Verwalters tritt ebenfalls ein, wenn er Masseverbindlichkeiten eingegangen ist, die nicht aus der vorhandenen Vermögensmasse gedeckt werden konnten. Dabei trifft ihn die Beweislast dafür Nachweis, dass unter ständig überprüfter und realistischer Einschätzung nicht davon auszugehen war, dass diese Verbindlichkeiten nicht mehr gedeckt sein könnten.

Nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO kann das Gericht einen vorläufigen Insolvenzverwalter einsetzen, der die gleichen Befugnisse wie der spätere Insolvenzverwalter haben kann. Vorläufige Insolvenzverwalter dienen dem Schutz der Vermögensmasse und sollen einer nachteiligen Veränderung entgegenwirken. Es wird zwischen dem „starken“ vorläufigen Verwalter, der bei einem dem Schuldner auferlegten Verfügungsverbot an dessen Stelle im Eröffnungsverfahren die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übertragen bekommt und dem „schwachen“ vorläufigem Verwalter unterschieden. Letzterer kommt zum Tragen, wenn dem Schuldner kein (umfassendes) Verfügungsverbot auferlegt worden ist. Die spezifischen Rechte des vorläufigen Verwalters müssen im Einzelfall vom Gericht bestimmt werden. Hat der vorläufige Verwalter zusätzlich zur reinen Sicherung der Insolvenzmasse die Aufgabe, die Handlungen des Schuldners zu überprüfen, da diese nur mit seiner Zustimmung wirksam werden, spricht man von einem „halbstarken“ Verwalter.

Um einer Schädigung oder Ungleichbehandlung der Gläubiger entgegenzuwirken, ist es dem Insolvenzverwalter erlaubt, Rechtshandlugen, die vor Verfahrenseröffnung vorgenommen wurden, anzufechten (§ 129 InsO). Dies begründet einen schuldrechtlichen Anspruch auf Rückübertragung der angefochtenen Leistung zur Masse durch den Insolvenzverwalter (§ 142 Abs. 1 InsO). Anfechtbar sind alle Rechtshandlungen, also jede Ausübung von Willen mit Rechtswirkung. Nach § 140 InsO ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem die Rechtshandlung ihre rechtlichen Wirkungen entfaltet.

Auch Handlungen vorläufiger Insolvenzverwalter können somit anfechtbar sein, da sie vor Verfahrenseröffnung durchgeführt wurden. Dabei ist nach „starken“ und „schwachen“ vorläufigem Verwalter zu unterscheiden, denn die Rechtsstellung eines „starken“ Insolvenzverwalters ähnelt der des endgültigen. Dieser kann bereits Verbindlichkeiten gegen die Insolvenzmasse begründen, daher ist eine Anfechtung seiner Rechtshandlungen nicht mehr möglich. Grundsätzlich gilt, dass bei der Ermächtigung durch das Gericht zur Verfügung über das Vermögen des insolventen Unternehmens, Rechtshandlungen die von der Ermächtigung erfasst sind, nicht mehr anfechtbar sind. Es muss zudem eine tatsächliche Benachteiligung der Gläubiger vorliegen. Dies ist nicht der Fall, soweit es sich um unpfändbare Gegenstände handelt, also solche, die nicht zur Insolvenzmasse gehören. Die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger dürfen sich mit Ausübung der Rechtshandlung nicht verschlechtern.

Die Anfechtungsfristen werden nach Maßgabe der §§ 139, 140, 146 InsO berechnet. Orientiert wird sich dabei an dem Tag, an dem der Antrag auf Insolvenzeröffnung beim Insolvenzgericht eingegangen ist. Es wird nach verschiedenen Anfechtungsgründen unterschieden. Nach § 133 Abs. 1 InsO sind Rechtshandlungen anfechtbar, die der Schuldner mit dem Vorsatz getätigt hat, die Gläubiger zu benachteiligen. Zumindest dann, wenn der andere Teil ebenfalls von der willentlichen Benachteiligung wusste. Dabei wird auf einen Zeitraum von 10 Jahren abgestellt. An den Vorsatz werden keine hohen Anforderungen gestellt, es genügt, wenn der Schuldner nicht mehr davon überzeugt ist, in näherer Zukunft alle Gläubiger befriedigen zu können und sich damit abfindet.

Bei dem Schuldner nahestehenden Personen, bei Unternehmensinsolvenzen Personen, die zu dem Unternehmen aufgrund von gesellschaftsrechtlichen Beziehungen häufig eine besondere Beziehung haben, wie Vorstandsmitglieder, Geschäftsführer, persönlich haftende Gesellschafter etc., ist die Vorsatzanfechtung dahingehend erleichtert, dass sie jeden Vertrag mit einer geldwerten Gegenleistung umfasst, der die Gläubiger benachteiligt. Nicht mehr möglich ist die Anfechtung aber, wenn der Vertrag länger als 2 Jahre vor dem Insolvenzantrag geschlossen worden ist oder bei Unkenntnis des Vorsatzes der Gläubigerbenachteiligung (§ 133 Abs. 4 InsO). In diesen Fällen trägt der Nahestehende die Beweislast.

Erbringt der Schuldner unentgeltliche Leistungen, sind diese nach § 134 Abs. 1 InsO bis zu 4 Jahre vor Antragsstellung anfechtbar (Schenkungsanfechtung). Ausgenommen sind nach Absatz 2 gebräuchliche Gelegenheitsgeschenke von nur geringem Wert.

Erhält ein Gläubiger eine Sicherung oder Befriedigung oder wird ihm diese ermöglicht, ist eine Kongruenzanfechtung denkbar. Die Handlung ist anfechtbar, wenn sie in die Frist von 3 Monaten vor Antragstellung fällt und der Gläubiger Befriedigung vom bereits zahlungsunfähigen Schuldner für eine bestehende Forderung erhält. Auch in diesem Fall muss der Gläubiger die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners gekannt haben.

Stand dem Gläubiger die seine Forderung befriedigende Rechtshandlung des Schuldners gar nicht zu, weil beispielsweise Verjährung eingetreten war oder die Forderung auf einem formnichtigen Vertrag basierte, kann eine Inkongruenzanfechtung nach § 131 InsO vorgenommen werden. Besteht im Anfechtungszeitraum kein Anspruch auf die Sicherung der Forderung, ist diese inkongruent. Der erste Absatz des § 131 InsO unterscheidet nach 3 Anfechtungszeiträumen. Nr. 1 stellt auf eine Handlung innerhalb des letzten Monats vor oder nach dem Eröffnungsantrag ab. Nr. 2 umfasst einen Zeitraum von 2 bis 3 Monaten vor Eröffnungsantrag, in denen der Schuldner bereits zahlungsunfähig war. Die Nr. 3 umfasst denselben Zeitraum wie die vorherige Nummer, allerdings muss dem Schuldner bekannt gewesen sein, dass die Handlung die Insolvenzgläubiger benachteiligen würde. Für die Kenntnis reicht es nach § 131 Abs. 2 InsO aus, dass der Gläubiger Umstände kannte, die zwingend auf eine Benachteiligung schließen lassen.

Stellt die Handlung des Schuldners eine Benachteiligung für die Insolvenzgläubiger dar, ohne dass einem Gläubiger eine Befriedigung oder Sicherung zukommt, kommt als Auffangtatbestand die Anfechtung unmittelbar nachteiliger Rechtshandlungen nach § 132 Abs. 1 InsO in Betracht. Der Anfechtungszeitraum beträgt 3 Monate vor dem Eröffnungsantrag und umfasst auch Handlungen danach. Auch hier muss der Schuldner bereits zahlungsunfähig sein und dem Gläubiger muss dies bekannt sein. § 132 Abs. 2 InsO ermöglicht die Anfechtung „anderer“ Handlungen, welches in der Praxis in erster Linie Prozesshandlungen und Unterlassungen sind.

In der Unternehmensinsolvenz hat auch die Anfechtung von Rechtshandlungen im Zusammenhang mit Gesellschafterdarlehen eine große Praxisrelevanz. Gerät ein Unternehmen in die Krise und mündet diese in die Insolvenz des Unternehmensträgers, sind die Anteile der Gesellschafter regelmäßig wirtschaftlich wertlos. Schießen die Gesellschafter im Vorfeld der Krise Eigenkapital nach, so ist dieses daher meist verloren, wenn die Krise nicht überwunden werden kann. Dieses Ergebnis soll nicht dadurch unterlaufen werden können, dass die Gesellschafter der Gesellschaft als Dritte gegenübertreten und dieser anstelle von Eigenkapital ein Darlehen zur Verfügung stellen. Solche Gesellschafterdarlehen sind zwar nicht unwirksam. Kommt es jedoch zur Insolvenz der Gesellschaft, sind die Forderungen der Gesellschafter auf Rückzahlung ihrer Darlehen gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig (Subordination). Es werden also zunächst alle anderen Gläubiger befriedigt. Nur dann, wenn danach noch Vermögen übrig ist, kommen die Gesellschafter zum Zuge.

Die Gesellschaft ist außerhalb der Insolvenz gleichwohl nicht gehindert, offene Forderungen aus Gesellschafterdarlehen zu bezahlen. Dem Nachrang solcher Forderungen wird in der Insolvenz dadurch zum Durchbruch verholfen, dass der Insolvenzverwalter Zahlungen auf Gesellschafterdarlehensforderungen unter den Voraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO (insbes. Frist: 1 Jahr vor Verfahrenseröffnung) anfechten kann. Der betroffene Gesellschafter muss dann gemäß § 143 Abs. 1 InsO die erhaltene Zahlung an die Masse zurückgewähren.

Neben diesem Grundfall existiert eine Vielzahl komplizierter Konstellationen, in denen Rechtshandlungen gegenüber Gesellschaftern gemäß § 135 InsO anfechtbar sein können.

Dies gilt insbesondere für Besicherungen von gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO subordinierten Forderungen (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Hier beträgt die Anfechtungsfrist sogar 10 Jahre.

Daneben sind aber bereits nach dem Wortlaut von §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO neben echten Darlehensforderungen auch solche Forderungen erfasst, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen. Das können einerseits gewöhnliche Forderungen der Gesellschafter gegen die Gesellschaft sein, wenn die Gesellschafter diese Forderungen beispielsweise bewusst über einen längeren Zeitraum hinweg nicht einfordern oder stunden. Hierdurch wird im Ergebnis eine Finanzierungsentscheidung getroffen, wie wenn ein Darlehen zur Verfügung gestellt werden würde. Besonders schwierig sind Darlehen (und gleichgestellte Forderungen) zu beurteilen, die nicht von einem Gesellschafter gewährt werden, sondern von einer dritten Person, die aber bei wirtschaftlicher Betrachtung einem Gesellschafter gleichgestellt ist. Dies gilt beispielsweise für einen Gesellschafter eines Gesellschafters der darlehensnehmenden (und später insolventen) Gesellschaft (sog. vertikale Verbindung). Große Komplikationen bereiten darüber hinaus Konstellationen, in denen eine Schwestergesellschaft eines Gesellschafters als Darlehensgeberin auftreten (sog. horizontale Verbindung).