10.05.2020
Durch die Corona-Krise erlangt das Insolvenzrecht derzeit eine herausragende Aktualität. Unzählige Unternehmen sind durch die staatlichen Maßnahmen zur Eindämmung der Corona-Pandemie derzeit nach den Maßstäben der InsO materiell insolvent, also zahlungsunfähig (§ 17 InsO) oder (im Falle von Kapitalgesellschaften) überschuldet (§ 19 InsO). Diesen Zustand bekämpft der Gesetzgeber mit dem COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz (COVInsAG).
Rückwirkend zum 1.3.2020 ist das COVInsAG in Kraft getreten. Ausweislich seines amtlichen Titels hat es die vorübergehende Aussetzung der Insolvenzantragspflicht und die Begrenzung der Organhaftung bei einer durch die COVID-19-Pandemie bedingten Insolvenz zum Gegenstand.
Die Insolvenz löst daher unter normalen Bedingungen eine Insolvenzantragspflicht aus (§ 15a InsO), die betroffenen Unternehmen (oder Privatpersonen) durchlaufen ein Insolvenzverfahren und werden in dessen Zuge entweder liquidiert, oder – wenn sie nach einer erfolgreichen Sanierung wieder überlebensfähig sind – im Anschluss an das Insolvenzverfahren fortgeführt. Aktuell besteht die Besonderheit, dass viele der betroffenen Unternehmen unter normalen Umständen überlebensfähig sind, weil sie ein tragfähiges Geschäftsmodell haben und solide finanziert sind. Diese Unternehmen werden vom deutschen Insolvenzrecht eigentlich nicht adressiert, weil hier kein Bedarf für dessen marktbereinigende Wirkung besteht. Aufgrund der staatlichen Zwangsmaßnahmen zur Bekämpfung der Pandemie sowie aufgrund der weiteren Folgen der Pandemie können die betroffenen Unternehmen ihr Geschäftsmodell nicht umsetzen und geraten infolge der Pandemie in die Krise. Der sonst geltende Grundsatz „Geld hat man zu haben“ führt in dieser Situation zu keinen befriedigenden Ergebnissen (vgl. BT-Drucks. 19/18110, S. 34). Um für all diese unverschuldet in die Krise geratenen Unternehmen zu verhindern, dass sie ein Insolvenzverfahren durchlaufen müssen (auch mit drastischen Konsequenzen für deren Geldgeber infolge eines Schuldenschnitts), hat der Gesetzgeber durch das COVID-19 Insolvenzaussetzungsgesetz (COVInsAG) zahlreiche Maßnahmen ergriffen, um dies (jedenfalls vorübergehend) zu verhindern (ausf. Hölzle/Schulenberg, ZIP 2020, 633 ff.; Thole, ZIP 2020, 650 ff.; Bitter, ZIP 2020, 685 ff.).
§ 1 Satz 1 COVInsAG als Zentralnorm des Gesetzes sieht vor, dass die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags nach § 15a InsO und nach § 42 Abs. 2 BGB bis zum 30.9.2020 ausgesetzt ist (Bitter, ZIP 2020, 685, 687). Unter normalen Bedingungen besteht gemäß § 15a Abs. 1 InsO eine Drei-Wochen-Frist. Die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht gilt für sämtliche Insolvenzgründe (Schülke, DStR 2020, 929, 930). Die materielle Insolvenzreife bleibt durch die Suspendierung der Insolvenzantragspflicht nach § 1 COVInsAG dagegen unberührt (Thole, ZIP 2020, 650, 651).
Die Aussetzung der Antragspflicht gilt jedoch nach § 1 Satz 2 COVInsAG nicht, wenn die Insolvenzreife nicht auf den Folgen der Ausbreitung der COVID-19-Pandemie beruht oder wenn keine Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Aus der Formulierung von § 1 Satz 2 COVInsAG folgt, dass die Beweislast für diese Ausnahme nicht beim Schuldner, sondern bei demjenigen liegt, der sich auf diese beruft (Schülke, DStR 2020, 929, 930; Knauth/Krafczyk, WM 2020, 677). Bei einer umgekehrten Verteilung der Beweislast würde es dem Schuldner in aller Regel schwer fallen, im Falle des Bestreitens den Beweis zu führen, weil unklar sein kann, ob die Insolvenz auf den Auswirkungen der Corona-Pandemie beruht (BT-Drucks. 19/18110, S. 22). Über dieses Beweisproblem hilft § 1 Satz 2 COVInsAG hinweg. Die Beweislastverteilung in Haftungsprozessen relevant werden, in denen Ansprüche wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht geltend gemacht werden.
§ 1 Satz 3 COVInsAG stützt die Position des Schuldners zusätzlich mit der Vermutung, dass die Insolvenzreife auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruht und Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen, wenn der Schuldner am 31.12.2019 nicht zahlungsunfähig war. Der Zweck dieser widerleglichen Vermutung besteht darin, den Schuldner von Nachweis- und Prognoseschwierigkeiten effektiv zu entlasten (BT-Drucks. 19/18110, S. 22). An die Wiederlegung dieser Vermutung sind daher nach der Gesetzesbegründung „höchste Anforderungen zu stellen“ (BT-Drucks. 19/18110, S. 22). Welche Bedeutung dieser Regelung neben der vorher zu prüfenden Beweislastumkehr in der Praxis zukommen wird, ist offen (Schülke, DStR 2020, 929, 930; Knauth/Krafczyk, WM 2020, 677, 678).
Das BMJV ist gemäß § 4 COVInsAG ermächtigt die Aussetzungsfrist nach § 1 COVInsAG bis zum 31.3.2021 zu verlängern, wenn dies aufgrund fortbestehender Nachfrage nach verfügbaren öffentlichen Hilfen, andauernder Finanzierungsschwierigkeiten oder sonstiger Umstände geboten erscheint (Schülke, DStR 2020, 929).
Auch Gläubiger können nach § 14 InsO grundsätzlich einen Insolvenzantrag stellen. Dies gilt auch im zeitlichen Anwendungsbereich COVInsAG (Thole, ZIP 2020, 650, 654; Hölzle/Schulenberg, ZIP 2020, 633, 649). Jedoch sieht § 3 COVInsAG nun vor, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bei zwischen dem 28.3.2020 und dem 28.6.2020 gestellten Fremdanträgen voraussetzt, dass der Eröffnungsgrund bereits am 1.3.2020 vorlag. Auf diese Weise soll vermieden werden, dass die ausgesetzte Insolvenzantragspflicht durch Fremdanträge der Gläubiger unterlaufen wird (vgl. auch Knauth/Krafczyk, WM 2020, 677, 678).
Die Regelung gilt nicht für außerhalb der Insolvenzordnung geregelte Antragsrechte (BT-Drucks. 19/18110, S. 25).
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 COVInsAG sieht wichtige Erleichterungen für die Haftung von Geschäftsführern und Vorständen vor (ausf. Bitter, ZIP 2020, 685, 690 f.; Thole, ZIP 2020, 650, 655; Schülke, DStR 2020, 929, 933 ff.). Soweit nach § 1 COVInsAG die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags ausgesetzt ist, gelten Zahlungen, die im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen, als mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters (vgl. §§ 64 Satz 2 GmbHG, § 92 Abs. 2 Satz 2 AktG, § 130a Abs. 1 Satz 2 HGB) vereinbar. Ziel der Norm ist es, einen ungestörten Fortgang des Geschäftsgangs dadurch zu gewährleisten (BT-Drucks. 19/18110, S. 23). Der Gesetzgeber hatte hier insbesondere Zahlungen vor Augen, die
dienen (BT-Drucks. 19/18100, S. 23).
Ob das rückwirkende Inkrafttreten des COVInsAG zum 01.03.2020 geeignet ist, eine etwaige zwischen dem 01.03.2020 und dem 27.03.2020 eingetretene Haftung nach § 64 Satz 1 GmbHG oder § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 15a InsO rückwirkend zu beseitigen, wird teilweise als unklar bewertet (Bitter, ZIP 2020, 685, 686).
Eine wichtige Regelung enthält auch § 2 Abs. 1 Nr. 2 COVInsAG. Diese Regelung schützt die Geber neuer Kredite, wozu auch Warenkredite und andere Formen der Leistungeserbringung zählen (BT-Drucks. 19/18110, S. 23). Erfasst werden auch korrespondierende Kreditsicherheiten für die neu gewährten Kredite (Knauth/Krafczyk, WM 2020, 677, 678).
Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 Hs. 1 COVInsAG gilt die bis zum 30.09.2023 erfolgte Rückgewähr eines zwischen dem 01.03.2020 und dem 30.9.2020 gewährten (also „neuen“) Kredits sowie die im Aussetzungszeitraum erfolgte Bestellung von Kreditsicherheiten für solche Darlehen, nicht als gläubigerbenachteiligend. Durch diese Regelung wird die Insolvenzanfechtung derartiger Handlungen nach §§ 129 ff. InsO ausgeschlossen. Jede Insolvenzanfechtung setzt gemäß dem Grundtatbestand des § 129 Abs. 1 InsO eine gläubigerbenachteiligende Handlung voraus. § 2 Abs. 1 Nr. 2 COVInsAG fingiert das Fehlen einer Gläubigerbenachteiligung. Auf diese Weise wird ein ganz zentrales Hemmnis für die Vergabe von Sanierungskrediten beseitigt und damit ein wichtiger Anreiz für Kapitalgeber geschaffen, Unternehmen mit Liquidität zu versorgen (vgl. BT-Drucks. 19/18110, S. 23).
Auch die Gesellschafter werden als Darlehensgeber gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 Hs. 2 COVInsAG privilegiert. Bis zum 30.09.2023 erfolgte Rückzahlungen von im Zeitraum zwischen dem 01.03.2020 und dem 30.09.2020 begründeten (also neuen) Gesellschafterdarlehensforderungen sind nicht gemäß §§ 135, 142 InsO anfechtbar. Der Nachrang von Gesellschafterdarlehensforderungen gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO findet nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 COVInsAG keine Anwendung auf Insolvenzverfahren, die bis zum 30.09.2023 beantragt werden. Ausgenommen ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 Hs. 2 COVInsAG die Gewährung von Sicherheiten aus dem Gesellschaftsvermögen für Gesellschafterdarlehensforderungen (BT-Drucks. 19/18110, S. 23). § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO wird also durch das Anfechtungsprivileg nicht berührt (BT-Drucks. 19/18110, S. 23). § 2 Abs. 1 Nr. 2 Hs. 2 COVInsAG soll also für die Gesellschafter einen Anreiz schaffen, ihrer Gesellschaft unbesicherte Darlehen (und darlehensgleiche Handlungen) zu gewähren (Bitter, ZIP 2020, 685, 695).
Darlehen von Gesellschaftern (und wirtschaftlich gleichgestellten Personen) an die Gesellschaft werden vom deutschen Insolvenzrecht in der Insolvenz nur nachrangig berücksichtigt (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Hintergrund ist, dass Anteilseigner einer insolventen Gesellschaft im Rahmen der Verteilung der Insolvenzmasse gemäß § 199 Satz 2 InsO als Gesellschafter nur berücksichtigt werden, wenn nach der Schlussverteilung der Insolvenzmasse an die Gläubiger ein Überschuss verbleibt. Dies führt dazu, dass Gesellschafter in der Insolvenz ihrer Gesellschaft für ihre Beteiligungen in der Regel leer ausgehen. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO stellt sicher, dass die Gläubiger auch dann nur nachrangig nach den übrigen Gläubigern befriedigt werden, wenn sie der Gesellschaft Fremdkapital in Form eines Darlehens gewährt haben. Die Einzelheiten der insolvenzrechtlichen Behandlung von Gesellschafterdarlehen ist hoch umstritten und in vielen Teilen höchstrichterlich ungeklärt. Dies verwundert nicht, ist doch bereits der Schutzzweck von §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO bislang zwar viel diskutiert, jedoch ungeklärt (vgl. umfassend Bitter, in: Scholz, GmbHG, Band III, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 Rn. 14-51).
Wird die Darlehensforderung eines Gesellschafters im Vorfeld einer Insolvenz befriedigt, so ist diese Zahlung nach Maßgabe der §§ 129, 135 InsO anfechtbar. Die Folge ist, dass der Gesellschafter die Zahlung gemäß § 143 Abs. 1 InsO an den Insolvenzverwalter herausgeben muss. Dieses Konzept wurde durch das COVInsAG verändert. Der Gesetzgeber hat Gesellschafterdarlehen in der Corona-Krise privilegiert, um den Gesellschaftern einen Anreiz zu geben, zum Überleben der Gesellschaft beizutragen und Liquidität nachzuschießen. Die Rechtsprechung hat die Vergabe eines Gesellschafterdarlehens folgende Geschäfte gleichgestellt:
Diese der Darlehensforderung gleichgestellten Vorgänge werden gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 Hs. 2 COVInsAG ebenso wie Darlehen privilegiert, wenn sie zwischen dem 1.3.2020 und dem 30.9.2020 begründet werden.
Der Begriff des „neuen“ Kredits (beziehungsweise gleichgestellte Handlungen) führt dazu, dass bloße Novationen, Prolongation und wirtschaftlich gleichgestellte Sachverhalten nicht unter das Anfechtungsprivileg des § 2 Abs. 1 Nr. 2 COVInsAG fallen (BT-Drucks. 19/18110, S. 23; Bitter, ZIP 2020, 685, 696 f.; Knauth/Krafczyk, WM 2020, 677, 678). Entsprechendes gilt für Maßnahmen, die das Ziel des Gesetzgebers umgehen, diejenigen zu begünstigen, die sich jetzt in der Krise engagieren.
Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 COVInsAG sind Kreditgewährungen und Besicherungen im Zeitraum zwischen 01.03.2020 und 30.09.2020 nicht als sittenwidriger Beitrag zur Insolvenzverschleppung anzusehen. Die Regelung flankiert den Anfechtungsausschluss nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 COVInsAG, damit dessen Ergebnis insbesondere nicht durch § 826 BGB unterlaufen wird (vgl. Thole, ZIP 2020, 650, 656).
Mit dem COVInsAG spielt der Gesetzgeber in insolvenzrechtlicher Hinsicht auf Zeit. Selbst wenn es den betroffenen (insbesondere kleine und mittlere Unternehmen) gelingt, sich bis zum Ende der Corona-Pandemie zu retten, stellt sich die Frage, wie mit den dadurch aufgehäuften Schuldenbergen umgegangen werden wird. Viele Unternehmen haben keine freie Liquidität um mit der dann bestehenden Schuldenlast umzugehen. Sanierungsexperten weisen bereits darauf hin, dass das Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO für diese Unternehmen gut geeignet sein könnten, sich im Rahmen eines Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung mit einem Schuldenschnitt im Rahmen eines Insolvenzplans mit anschließender Unternehmensfortführung zu sanieren. Dann stellt sich jedoch die unausweichliche Frage, wie sich dies auf die Großgläubiger (insbesondere Kreditinstitute) auswirken wird, die durch eine derartige Krisenbewältigung massive Einbußen erleiden würden. Ähnliche Probleme würden sich ergeben, wenn sich viele der jetzt in die Krise geratenden Unternehmen künftig über das derzeit in Vorbereitung befindliche präventive Restrukturierungsverfahren sanieren sollten.
Mit dem COVInsAG versucht der Gesetzgeber Zeit zu gewinnen, die in der Krise befindlichen oder bereits materiell insolventen Unternehmen unter normalen Bedingungen nicht bleibt. Durch die Aussetzung von Insolvenzantragspflichten nimmt er Druck von den Beteiligten (vor dem Hintergrund drohender Haftungsansprüche und Insolvenzverschleppungshaftung) um zu vermeiden, dass unter normalen Umständen gesunde Unternehmen massenhaft Insolvenzverfahren durchlaufen. Daneben wird die Geschäftsleiterhaftung (insbesondere § 64 GmbHG) einschränkt und Anreize für (Waren-)Kreditgeber geschaffen, Unternehmen weiterhin mit Liquidität zu versorgen.