Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) / BGB-Gesellschaft dürfte die am weitesten verbreitete Rechtsform sein. Viele Immobilien werden von GbRs gehalten. Noch immer sind die meisten Freiberufler als GbR organisiert. Das Recht der GbR soll nun grundlegend reformiert werden. Freiberufler sollen Zugang zur GmbH & Co. KG erhalten.
1. Weitgehend fehlende Regelungen
Kaum ein Rechtsgebiet ist derzeit so wenig geregelt wie das Recht der BGB-Gesellschaft – und dies, obwohl die GbR / BGB-Gesellschaft in der Rechtswirklichkeit und entgegen der Annahme des historischen Gesetzgebers heute wahrscheinlich die meist gebrauchte Rechtsform in Deutschland ist. Ganz wesentliche Fragen lassen sich aus dem BGB nicht klären, wie z.B. die Haftung, die Frage der eigenen Rechtspersönlichkeit und zentrale Fragen zur Vertretung der Gesellschaft und zum gutgläubigen Erwerb von einer BGB-Gesellschaft. Darüber hinaus wirft der Wechsel von der BGB-Gesellschaft in andere Rechtsformen des Personengesellschaftsrechts enorme Probleme auf, die derzeit in der juristischen Literatur wenig beleuchtet sind. Die BGB-Gesellschaft ist nach bisherigem Recht nicht umwandlungsfähig und auch dies führt zu Mehraufwand und Mehrkosten bei der Umstrukturierung.
2. Weitere Rechtsform für Freiberufler
Der Gesetzgeber hatte weiterhin die Aufgabe, zu überprüfen, inwieweit Freiberuflern neue Rechtsformen für ihre Betätigung zur Verfügung gestellt werden. Die derzeitige Rechtslage ist unbefriedigend, da aus berufsrechtlichen Regelungen für die Steuerberater und Wirtschaftsprüfer gefolgert wird, dass ihnen auch die GmbH & Co. KG zur Verfügung steht, während dies für fast alle anderen Freiberufler ausgeschlossen ist.
3. Forderungen aus Wissenschaft und Praxis
Der 71. Deutsche Juristentag in Essen hatte 2016 umfangreiche Vorschläge zur Reform des Personengesellschaftsrechts gemacht. Der Koalitionsvertrag zwischen CDU und SPD hatte es sich unter anderem zur Aufgabe gemacht, das Personengesellschaftsrecht zu reformieren. Das Bundesjustizministerium setzte eine Sachverständigenkommission ein, die nun einen ersten Diskussionsentwurf unter dem Titel „Mauracher Entwurf“ vorgelegt hat. Dieser Entwurf reformiert die §§ 705 ff. BGB ganz grundlegend, greift in die Regelungen des HGB zur OHG und KG ein, schafft die unsäglich misslungene Regelung des § 899a BGB zum gutgläubigen Erwerb von einer GbR ab, ermöglicht den Statutenwechsel zwischen Personengesellschaften und gibt der GbR die umfassende Möglichkeit zur Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz.
4. Der sog. „Mauracher Entwurf“
Der Gesetzesentwurf, der Ende April 2020 der Öffentlichkeit vorgestellt wurde, umfasst auf 65 Seiten Neuregelungen in einer großen Zahl von Gesetzen (schwerpunktmäßig im BGB und im HGB sowie im Umwandlungsgesetz) und ist auf nochmals 160 Seiten ausführlich begründet. Darüber hinaus geben Thesenpapiere der Arbeitsgruppen Einblick in die Gedankenführung der Sachverständigen, die eine insgesamt beeindruckende Leistung vollbracht haben. Es sprechen gute Gründe dafür, dass dieser Diskussionsentwurf sehr schnell zum Referentenentwurf überführt wird und es ist dann zu hoffen, dass es in absehbarer Zeit zum Regierungsentwurf kommt. Anregungen und Kritik sind aus unserer Sicht nicht bei den grundsätzlichen Überlegungen der Kommission angebracht, sondern nur in Detailfragen. Vorausgeschickt werden darf, dass der Entwurf nicht alle Vorschläge des Deutschen Juristentages aufnimmt, dies aber ganz überwiegend überzeugend begründet.
5. Die Neuregelungen zur GbR im Überblick
Im Einzelnen ergibt sich folgendes:
a) Eigene Rechtspersönlichkeit
Grundlegend sind die Änderungen zu den §§ 705 ff. BGB-E. Auch wenn der eine oder andere bemängeln wird, dass hier eine vollständige Neusortierung erfolgt und man bekanntes an unbekannter Stelle wiederfindet, so ist dies dadurch gerechtfertigt, dass der Entwurf sich zu einer neuen und überzeugenden Systematisierung des Rechts der BGB-Gesellschaft entschließt. Eine alles entscheidende Weichenstellung trifft bereits § 705 Abs. 2 BGB-E, der die eigene Rechtspersönlichkeit der GbR nun im Gesetz bestätigt und damit das fortführt, was der Bundesgerichtshof mit seiner Entscheidung in Sachen „ARGE Weißes Ross“ (BGH v. 29.11.2001 - II ZR 331/00, NJW 2001, 1056) bereits begonnen hat, dann aber von der Rechtsprechung nicht konsequent umgesetzt wurde. Hat die BGB-Gesellschaft eigene Rechtspersönlichkeit, so kann sie eigene Rechte erwerben, sie kann Vollmachten erteilen und ist insoweit zu behandeln wie jede andere Gesellschaftsform, die eine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt. Es ist begrüßenswert, dass der Gesetzgeber teilweise auch die Publikumspersonengesellschaft bei seinen Überlegungen im Auge hat (vgl. u.a. § 714b Abs. 2 BGB-E).
b) Vertragssitz und Verwaltungssitz
Der Gesetzgeber sieht dann in § 706 BGB-E vor, dass die Gesellschaft einen von ihrem Vertragssitz (Registrierungssitz) abweichenden Verwaltungssitz haben kann. Dies hat eine ganz besondere Bedeutung für Personenhandelsgesellschaften, auf die § 706 BGB-E über § 705 HGB-E anwendbar ist. Viele KGs haben als Komplementärin eine Gesellschaft ausländischer Rechtsform. Die Konsequenzen, die das für den Sitz und die Haftung der Gesellschafter (doch nur GbR?) hat, sind unklar.
c) GbR-Register und Verfahren
Hierzu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das neue Konzept unterscheidet zwischen der rechtsfähigen, der registrierten GbR und der nicht im Register eingetragenen GbR. Der Gesetzgeber wollte hier denjenigen, die eine reine Innengesellschaft (vgl. z.B. Lottogesellschaft) vereinbaren, die Möglichkeit geben, sich vor dem Registrierungsaufwand zu schützen (Innengesellschaft). Will eine GbR am Rechtsverkehr teilnehmen, muss sie sich nicht zwingend registrieren lassen. Sie hat die Option für die Eintragung im GbR-Register. Will sie aber zu registrierende Rechte erwerben (z.B. Grundstücksrechte, Geschäftsanteile an einer GmbH), wird sie dies in Zukunft nur noch können, wenn sie sich vorab registrieren lässt. Dafür schafft das Gesetz in § 707 BGB-E ein eigenes GbR-Register und dies ist sehr zu begrüßen. Zu kritisieren ist, dass es aber (weiterhin) die rechtsfähige GbR gibt, die in keinem Register eingetragen ist und über deren Existenz und über deren Vertretungsverhältnisse der Rechtsverkehr nur spekulieren kann. Das Register sieht Angaben zum Gesellschafterbestand und zu den Vertretungsverhältnissen vor. Mit der Anerkennung der Rechtspersönlichkeit der GbR und der Registrierung der GbR und der dann auch daran anknüpfenden Möglichkeit, auf Basis der Registrierung einen Rechtsschein zu schaffen, der ein Vertrauen des Rechtsverkehrs auf die Vertretungsbefugnis der Registrierten herstellt, lösen sich dogmatisch überzeugend die Probleme zum gutgläubigen Erwerb von einer BGB-Gesellschaft, die insbesondere im Grundstücksverkehr immer noch weitgehend ungelöst geblieben sind.
Der Zwang zur Registrierung als eingetragene GbR besteht über eine Neuregelung der Grundbuchordnung, wenn die GbR zu registrierende Rechte erwerben will. Wenn eine bestehende GbR Veränderungen eintragen lassen möchte, muss sie sich ebenfalls vorher registrieren lassen. Dies sieht Art. 19 des Mauracher Entwurfs vor (Änderung des EGBGB).
Hat man einmal berechtigterweise das GbR-Register eingeführt, so muss natürlich dafür Sorge getragen werden, dass alle Änderungen, die die Gesellschaft betreffen, auch hier nachvollzogen werden. Die Anmeldungen sind grundsätzlich von sämtlichen Gesellschaftern zu bewirken. Dies wird in der Praxis dazu führen, dass bei GbRs Registervollmachten - wie bei der KG schon üblich - erteilt werden. Weniger überzeugend ist die Festlegung des Gesetzgebers, dass es den Gesellschaftern freigestellt ist, auf ihre Registrierung über einen Rechtsformzusatz „eGbR“ hinzuweisen. Für den Rechtsverkehr wäre es besser, wenn die Pflicht zur Angabe dieses Rechtsformzusatzes vom Gesetzgeber festgelegt werden würde.
d) Regelungen zum sog. Statutenwechsel zwischen Personengesellschaften
Im gleichen Atemzug nimmt der Entwurf eine weitere Problematik auf, die bisher mehr die Praktiker berührt hat und weniger die Wissenschaft. Wechselt eine BGB-Gesellschaft in eine OHG oder Partnerschaftsgesellschaft und sind Rechte für diese in einem Register eingetragen, so ist es bisher völlig ungeklärt, auf Basis welcher Unterlagen es den Gesellschaftern ermöglicht wird, diesen Statutenwechsel im Register nachvollziehen zu lassen. Hier schafft das Gesetz nun Abhilfe.
e) Übertragungsfähigkeit des GbR-Anteils
Das Gesetz sieht nun in §§ 708, 711 BGB-E ausdrücklich vor, dass der Anteil eines Gesellschafters übertragen werden kann. Dies entsprach zwar schon in der Vergangenheit der überwiegenden Auffassung, es ist aber richtig, dass der Gesetzgeber dies ausdrücklich regelt. Festgelegt wird, dass die Abtretung des Anteils nur mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter möglich ist. Natürlich kann dies kraft Gesellschaftsvertrages abgeändert werden. Eintritt und Ausscheiden eines Gesellschafters sind jeweils von allen Gesellschaftern anzumelden.
f) Gestaltungsfreiheit bei GbR-Verträgen
In § 708 BGB-E legt der Gesetzgeber fest, dass grundsätzlich Gestaltungsfreiheit herrscht, wobei im folgenden sinnvollerweise einige Vorschriften vorgesehen sind, von denen eben nicht abgewichen werden kann (u.a. betrifft dies die Klagefrist, die Notgeschäftsführungsbefugnis und Informationsrechte).
g) Mehrbelastungsverbot schützt Gesellschafter
Das schon bisher anerkannte Verschlechterungsverbot wird im jetzt als Mehrbelastungsverbot ausgestalteten § 710 BGB-E festgelegt.
h) Erbrecht bei der GbR
Der Reformentwurf enthält auch Regelungen für den Todesfall eines Gesellschafters. Beim Tod eines Gesellschafters scheidet dieser grundsätzlich aus der Gesellschaft aus, § 723 Abs. 1 BGB-E. Es bleibt weiterhin den Gesellschaftern jedoch vorbehalten, anderweitige Regelungen zu treffen. Allerdings bleibt auch unklar, wie entsprechende Regelungen den entsprechenden Registern nachzuweisen sind. Scheidet der Gesellschafter aber nicht aus, so hält § 724 BGB-E eine Neuregelung bereit: Der Erbe kann sein Verbleiben davon abhängig machen, dass die Gesellschaft – wie bei der OHG - in eine KG umgewandelt wird.
Für den Erbfall bleibt der Gesetzesentwurf dabei, dass jedenfalls für die werbende Gesellschaft das Gesellschaftsrecht dem Erbrecht vorgeht und insofern im Erbfall der Anteil nicht an die Erbengemeinschaft, sondern an die Erben je einzeln im Verhältnis ihrer Beteiligung am Nachlass übergeht. Es ist bis heute ungeklärt, ob diese Spezialität deutschen Rechts auch dann Anwendung findet, wenn der Erbfall als solcher von ausländischem Recht bestimmt wird.
i) Einfache Mehrheit für Gesellschafterbeschlüsse?
Überraschend und auch diskussionswürdig ist die Ansicht der Entwurfsverfasser, dass Gesellschafterbeschlüsse immer dann der einfachen Mehrheit bedürfen, soweit der Gesellschaftsvertrag keine Mehrheitsklausel vorsieht und auch das Gesetz nicht zwingend eine andere Mehrheit verlangt (vgl. die Liquidation). Dies überzeugt wenig, da die Mehrheitsklausel auch für Änderungen des Gesellschaftsvertrags greifen soll. Hier ist aber selbst bei den Kapitalgesellschaften eine Dreiviertel-Mehrheit erforderlich. Ein wenig enttäuschend ist es, dass der Gesetzgeber die Problematik der Stimmverbote nicht im BGB (und auch nicht im HGB) regeln möchte, obwohl die Anwendung der für Kapitalgesellschaften geltenden Grundsätze und deren Übertragung auf die Personengesellschaft heftig umstritten ist.
j) Neues Konzept der Klage gegen Gesellschafterbeschlüsse
Eine Revolution stellt die umfassende Umstellung des Systems der Beschlussmängelanfechtung dar. Hier wird nun in § 714a BGB-E ein Wechsel vollzogen, der sich an dem Recht der Aktiengesellschaft anlehnt. Dies ist zu begrüßen. In der Folge kann man dann auch die dort geltende Rechtsprechung zur Beschlussmängelanfechtung übernehmen.
Nichtig sollen Beschlüsse sein, die gegen Rechtsvorschriften verstoßen, auf deren Einhaltung nicht verzichtet werden kann. Anfechtbare Beschlüsse sind innerhalb einer Frist von drei Monaten anfechtbar. Die Gesellschafter können die Anfechtungsfrist auf bis zu einen Monat verkürzen. Die gegen die Gesellschaft zu richtende Klage ist beim Landgericht zu erheben. Damit wären fehlerhafte Beschlüsse nicht mehr regelmäßig nichtig und die Nichtigkeit wäre nicht mehr stets mit einer allgemeinen Feststellungsklage geltend zu machen. Da die Feststellungsklage keiner Befristung unterliegt und somit bislang häufig zu Schwebezuständen führt, sollen Unternehmen die Wirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen künftig schneller klären können. Dieses gewinnt auch deswegen zunehmend an Bedeutung, da aufgrund der im Entwurf ebenfalls vorgesehenen uneingeschränkten Zulässigkeit von Mehrheitsklauseln in Zukunft vermehrt mit Beschlussmängelstreitigkeiten zu rechnen ist. Diese Neuerung bestätigt übrigens indirekt die Aufgabe des sog. Bestimmtheitsgrundsatzes durch die Rechtsprechung.
k) Regelung der actio pro socio
Die bisher nur in der Rechtsprechung etablierte actio pro socio, mit der ein Gesellschafter Ansprüche der Gesellschaft gegenüber Mitgesellschaftern oder aber auch im Ausnahmefall Ansprüche der Gesellschaft gegen Dritte durchsetzen kann, findet sich jetzt in § 715b BGB-E überzeugend geregelt wieder. Dieses Recht endet mit Ausscheiden aus der Gesellschaft.
l) Vertretung und Möglichkeit der Ermächtigung / keine Beschränkung / Geschäftsführung
Die Vertretung der Gesellschaft wird nun in § 719 ff. BGB-E geregelt. Die Gesellschaft entsteht im Verhältnis zu Dritten, wenn sie am Rechtsverkehr teilnimmt und wird grundsätzlich durch alle Gesellschafter gemeinsam vertreten. Es ist erfreulich, dass der Gesetzgeber ausdrücklich die Möglichkeit einer Vertretungsermächtigung in § 720 Abs. 2 BGB-E anspricht. Es können also mehrere Vertreter einen einzelnen oder mehrere gemeinsam zur Vertretung ermächtigen.
Überdenkenswert erscheint jedoch, dass der Entwurf den Vorschlag des 71. Deutschen Juristentages nicht übernimmt, die Vertretung im Außenverhältnis dadurch begrenzen zu können, dass ein entsprechender Eintrag im GbR-Register erfolgt. Die Überlegungen des 71. Deutschen Juristentages haben sehr wohl überzeugt. An der GbR sind eben typischerweise weniger geschäftserfahrene, natürliche Personen beteiligt und es ist nachvollziehbar, dass man diese vor einer unbeschränkten Vertretungsbefugnis gerade dort schützen will, wo man aus Praktikabilitätsgründen die Vertretungsbefugnis nicht allen Gesellschaftern zuspricht (abweichend jedoch § 720 Abs. 4 BGB-E).
Das Konzept einer Einzelgeschäftsführungsbefugnis für die GbR-Gesellschafter, das der 71. Deutsche Juristentag gefordert hatte, übernimmt der Entwurf mit guter Begründung nicht.
m) Klare Haftungsregelung
Erstmals im BGB findet sich eine klare Regelung zur Haftung wieder, die an die bisherige Regelung in § 128 HGB anknüpft. Mit dem Verweis des HGB auf das BGB wird es damit auch unnötig, die Haftung gesondert im HGB zu regeln. Jeder, der in eine GbR eintritt, muss wissen, dass er für sämtliche Verbindlichkeiten der GbR mit seinem gesamten Vermögen haftet, wenn nicht – was weiterhin zulässig bleibt – mit dem jeweiligen Vertragspartner eine Beschränkung der Haftung bspw. auf das Gesellschaftsvermögen vereinbart wird (§ 721 BGB-E). Dem bisherigen Modell des § 130 HGB folgend haftet auch jeder, der in eine GbR eintritt, für die bisher bestehenden Verbindlichkeiten der GbR.
n) Insolvenzantragspflicht
§ 722 BGB-E regelt nun einen doppelten Grund für die Insolvenzantragspflicht, wenn keine natürliche Person an einer GbR beteiligt ist. Dies ist gar nicht so selten der Fall, da sich häufig auch Unternehmen im Rahmen einer GbR zusammenschließen. Dann aber müssen sie sowohl bei Zahlungsunfähigkeit wie auch bei Überschuldung die Insolvenz anmelden.
o) Abfindung bei Ausscheiden
Regelungen zum Abfindungsanspruch enthält § 728 BGB-E, wobei die Entwurfsbegründung dahin tendiert, bei einer von Anfang an unwirksamen Abfindungsregelung eine geltungserhaltende Reduktion nicht stattfinden zu lassen. Die Abfindung ist grundsätzlich nach dem wahren Wert der Beteiligung zu bemessen und es ist überzeugend, dass der Gesetzgeber sich nicht für eine bestimmte Bewertungsmethode entscheidet.
p) Liquidationsverfahren
Detailliert wird nun auch das Liquidationsverfahren für die GbR geregelt. Der Liquidationsbeschluss bedarf kraft gesetzlicher Regelung, die wohl nicht dispositiv ist, einer Dreiviertelmehrheit. Auch insoweit ist zu kritisieren, dass dieser berechtigte Beschluss nur den Liquidationsfall erfasst, aber nicht gesellschaftsvertragliche Änderungen, die ebenso stark in die Struktur der Gesellschaft eingreifen können (z.B. Änderung des Gesellschaftsgegenstands etc.).
q) Änderungen des Handelsgesetzbuches (HGB)
Betrachtet man die Änderungen des HGB, so ist zunächst wiederum darauf hinzuweisen, dass in § 106 HGB-E nun der Statuswechsel ausdrücklich erfasst wird und überzeugend geregelt ist.
r) Zugang für Freiberufler
Entsprechend einer vielfältigen Forderung aus der Wissenschaft und Praxis erhält nun auch der Freiberufler Zugang zur Personenhandelsgesellschaft und somit vor allem Zugang zur GmbH & Co. KG, wenn das entsprechende Berufsrecht dies zulässt. Auf diese Weise kann man unter Berücksichtigung der etwaigen steuerrechtlichen Nachteile das Defizit der Partnerschaftsgesellschaft mbB kompensieren. Dort kann nur die Haftung für berufsspezifische Haftungsrisiken beschränkt werden, nicht aber bspw. für die Haftung aus den Arbeitsverträgen mit den Beschäftigten oder den Mietverträgen, die die jeweilige freiberufliche Praxis abgeschlossen hat. Es bleibt abzuwarten, wie die Reaktion der Finanzverwaltung auf diese Entscheidung ausfällt. Es gehört aber nicht viel Phantasie dazu, zu prognostizieren, dass viele Freiberufler, wenn der jeweilige Berufsstand den Weg eröffnet, über eine Änderung der Rechtsform nachdenken werden.
6. Änderung der Grundbuchordnung
Für die Praxis ist auch eine Änderung in der Grundbuchordnung wichtig. Der Notar kann nun durch Einsicht in das GbR-Register Vertretungsbescheinigungen, Nachfolgebescheinigungen etc. für die GbR erstellen. Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass es in der Praxis enorme Probleme aufweist, Grundbuchämter von entsprechenden Nachfolgeregelungen in Gesellschaftsverträgen zu überzeugen und hier bisher keine befriedigende Regelung getroffen wurde. Äußerst erfreulich ist, wie bereits eingangs festgestellt, dass nun der Kauf und Verkauf von einer Grundstücks-GbR auf rechtssicherem Weg und auf der Basis klarer Rechtsscheinvorschriften keine Probleme mehr auslösen wird. Die GbR wird auch aufgrund dessen gerade im Grundstücksbereich an Bedeutung gewinnen und die Unsicherheiten im Grundstücksverkehr sind weitgehend beseitigt.
7. Partnerschaftsgesellschaft bleibt und erhält liberales Firmenrecht
An der derzeit in der Praxis sehr beliebten Partnerschaftsgesellschaft und der Sonderform der Partnerschaftsgesellschaft mbB wird zu Recht festgehalten. Der Vorteil dieser Rechtsform besteht gegenüber der GmbH & Co. KG darin, dass hier Bilanzen nicht veröffentlicht werden müssen und keine Gewerbesteuerpflicht besteht. Das Firmenrecht wird liberalisiert. Es sind Phantasie-, Sach- und Personenfirmen zulässig.
8. GbR wird umwandlungsfähig nach dem Umwandlungsgesetz (UmwG)
Eine letzte, ganz wesentliche Neuerung und positiv zu bewertende Änderung ergibt sich dadurch, dass die GbR umfassend in die Möglichkeiten zur Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz einbezogen wird. Sie ist sowohl aktiv wie passiv umwandlungsfähig. Umwege über die „Umwandlung“ in eine OHG oder Partnerschaftsgesellschaft, um aus der GbR bspw. in die GmbH zu kommen, sind nicht mehr erforderlich. Die Rückumwandlung in die GbR ist in jeder Situation ebenso möglich. Die GbR ist uneingeschränkt verschmelzungs-, spaltungs- und formwechselfähig. Auch dies wird die Bedeutung der GbR im Rechtsverkehr steigern.
9. Fazit
Abschließend darf man feststellen, dass mit ganz kleinen Kritikpunkten der vorgelegte Entwurf überzeugend ist, einen Fortschritt für die deutsche Gesellschaftsrechtslandschaft darstellt, den vielfach auch von Ausländern beklagten Zustand, dass man aus dem Gesetz heraus die Rechtsform der GbR nicht mehr verstehen könne, beseitigt. Aus Sicht der Praxis mag man ein wenig beklagen, dass nicht wenigstens die Schriftform des GbR- und auch des Partnerschaftsgesellschaftsvertrages festgelegt wurde und so Manipulationsmöglichkeiten weiterhin Tür und Tor geöffnet bleiben.
Eine Stellungnahme, die kritischen Punkten dieses Entwurfs nachgeht, folgt in Kürze.
Lauf des Gesetzgebungsverfahrens:
19.11.2020 - Referentenentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPEG)
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